Un aspetto rilevante da considerare, in caso di utilizzo
del criterio dell'offerta economicamente pi�
vantaggiosa, riguarda l'eventuale ammissione di varianti
in sede di offerta, giacch� detta possibilit� incontra i
limiti stabiliti dal Codice, cos� come interpretati
dalla giurisprudenza prevalente. La relativa disciplina
� contenuta nell'art. 76 del Codice e riguarda
indifferentemente lavori, servizi e forniture. Alla luce
del comma 1 del citato
art. 76, la possibilit� di
presentare varianti in sede di gara � circoscritta al
caso in cui il criterio di aggiudicazione sia quello
dell'offerta economicamente pi� vantaggiosa e, soltanto,
se, ai sensi del comma 2, la stazione appaltante, in
sede di redazione della lex specialis, abbia precisato
che le varianti sono ammesse, nonch�, in base al
successivo comma 3, specificato quali requisiti minimi
esse devono rispettare e con quali modalit� esse devono
essere presentate. Va poi ricordato che, come prescritto
dal comma 4, le stazioni appaltanti possono prendere in
considerazione soltanto le varianti che rispondono ai
requisiti previsti nella lex specialis e che, ai sensi
del comma 5, nel caso di gare relative a servizi e
forniture, qualora sia stata autorizzata la
presentazioni di varianti, queste non possono essere
respinte per il solo fatto che, se accolte, il contratto
si trasformerebbe da appalto di servizi ad appalto di
forniture oppure da appalto di forniture ad appalto di
servizi. Tali prescrizioni riproducono la disciplina
contenuta nell'art. 24 della direttiva 2004/18/CE.
In merito, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato
alcuni criteri guida che � opportuno richiamare (cfr.
Cons. St., Sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019; sez. V 11
luglio 2008 n. 3481; sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923;
sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; sez. IV, 2 aprile 1997,
n. 309):
a) le varianti possono riguardare le modalit� esecutive
dell'opera o del servizio, purch� non si traducano in
una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si
ponga come del tutto alternativo rispetto a quello
voluto dalla stazione appaltante;
b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia
migliorativa rispetto al progetto base;
c) l'offerente deve dare contezza delle ragioni che
giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle
singole prescrizioni progettuali;
d) l'offerente deve fornire la prova che la variante
garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della
stazione appaltante sottese alla prescrizione variata;
e) la lex specialis deve specificare i criteri
motivazionali in base ai quali vanno espresse la
valutazioni dei vari aspetti che caratterizzano le
varianti ai fini della determinazione dell'offerta
economicamente pi� vantaggiosa;
f) la commissione giudicatrice ha un ampio margine di
discrezionalit� nell'ambito della determinazione
dell'offerta economicamente pi� vantaggiosa.
Il tema delle varianti in sede di offerta porrebbe,
secondo alcuni interpreti, l'ulteriore problema
dell'individuazione del discrimen tra variante al
progetto posto a base di gara e proposta migliorativa
del progetto posto a base di gara: la prima, sarebbe
ammessa solo se prevista dalla lex specialis di gara,
mentre la seconda sarebbe sempre ammessa. Alla luce
della normativa e dei criteri guida di cui alla
giurisprudenza citata (in particolare, Cons. St., V, 16
maggio 2008, n. 3481), una simile distinzione non pare
avere effetti in concreto, in quanto la lex specialis
deve specificare non solo se la variante � o non �
ammessa, ma anche quali sono i limiti entro i quali, se
ammessa nel bando di gara, essa deve essere offerta.
Detti limiti, possono essere stabiliti in positivo o in
negativo, nel senso che � ammissibile sia indicare quale
migliorie sono possibili - perch� d'interesse della
stazione appaltante - sia stabilire quali migliorie non
possono essere proposte - in quanto non di interesse
della stazione appaltante (cfr. determinazione n. 5 del
2011 e pareri sulla normativa del 13 marzo 2012 - REG
25/2011).