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1. Orientamenti
interpretativi
Il presente documento,
denominato "bando quadro", ha come obiettivo generale
l'enucleazione delle tipologie di "cause tassative di
esclusione" che le stazioni appaltanti e gli enti
aggiudicatori possono/devono inserire nei documenti di
gara.
Secondo l'art.
46, comma
1-bis, l'esclusione dei concorrenti dalle procedure di
gara � collegata al verificarsi di uno o pi� dei
seguenti presupposti:
1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal
Codice e dal Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207)
ovvero da altre disposizioni di legge vigenti;
2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali;
3) non integrit� del plico contenente l'offerta o la
domanda di partecipazione o altre irregolarit� relative
alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo
le circostanze concrete, che sia stato violato il
principio di segretezza delle offerte. La norma trova
applicazione generalizzata sia ai settori ordinari che
ai settori speciali, in virt� di quanto disposto
dall'art. 206, comma 1, del Codice (nella versione
risultante a seguito delle modifiche apportate dall'art.
4 del d.l. n. 70/2011, comma 2, lett. ee). Non assume
rilievo l'importo del contratto, che pu�, quindi, essere
sia inferiore che superiore alle soglie comunitarie. In
base all'espressa previsione del comma 3 dell'art. 4,
come modificato a seguito della legge di conversione, il
comma 1-bis dell'art.
46 si applica alle procedure i cui
bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data
di entrata in vigore del "Decreto Sviluppo" (14 maggio
2011), nonch�, in caso di contratti stipulati senza
previa pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure
per le quali, alla data di entrata in vigore del
decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a
presentare le offerte.
La ratio ispiratrice
delle nuove disposizioni � agevolmente rinvenibile
nell'intento di garantire un concreto rispetto dei
principi di massima partecipazione e di concorrenza
nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni
possano essere disposte a motivo della violazione di
prescrizioni meramente formali.
La finalit� perseguita
dal legislatore emerge dall'art. 4, comma 1, lett n),
del Decreto Sviluppo, laddove si evidenzia che le
modifiche in questione sono volte a prevedere la
�tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare,
cause che possono essere solo quelle previste dal Codice
dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di
esecuzione ed attuazione, con irrilevanza delle clausole
addizionali eventualmente previste dalle stazioni
appaltanti nella documentazione di gara�.
La ratio della novella � ulteriormente dettagliata nella
relazione illustrativa del Decreto Sviluppo, secondo la
quale l'intento � quello di effettuare una �tipizzazione
tassativa delle cause di esclusione dalle gare e di
ridurre il potere discrezionale della stazione
appaltante�, limitando �le numerose esclusioni che
avvengono sulla base di elementi formali e non
sostanziali, con l'obiettivo di assicurare il rispetto
del principio della concorrenza e di ridurre il
contenzioso in materia di affidamento dei contratti
pubblici�.
Al riguardo, occorre evidenziare che, bench�
letteralmente la rubrica dell'art.
46 menzioni la
"tassativit�" delle cause di esclusione, la norma di cui
al comma 1 -bis introduce, in effetti, un principio di
"tipizzazione" delle stesse, poich� indica, alle
stazioni appaltanti ed alla stessa Autorit�, i vincoli
ed i criteri da seguire nell'individuazione delle
ipotesi legittime di esclusione, allorch� redigono,
rispettivamente, i documenti di gara ed i bandi-tipo.
Inoltre, l'art.
46, comma 1-bis, nel circoscrivere
l'area delle "esclusioni legittime" si caratterizza, in
realt�, per una duplice valenza, poich� opera sia in
riferimento alla predisposizione della documentazione di
gara - delineando i criteri affinch� la previsione
esplicita di ipotesi di esclusione possa essere ritenuta
legittima - sia con riguardo alla successiva valutazione
del comportamento dei concorrenti, in quanto impone di
verificare se tale comportamento, anche a prescindere da
quanto previsto dalla lex specialis di gara, produca
comunque le conseguenze di cui all'art.
46, comma 1- bis
del Codice (incertezza assoluta sul contenuto
dell'offerta o sulla provenienza della stessa, non
integrit� del plico o altre irregolarit� relative alla
chiusura tali da far ritenere violato il principio di
segretezza delle offerte) e comporti, pertanto,
l'esclusione del concorrente.
Per altro verso, lo stesso
art. 46 comma 1-bis dispone
la nullit� delle eventuali prescrizioni imposte a pena
di esclusione nei bandi che siano ulteriori rispetto a
quelle derivanti dal Codice, dal Regolamento o da altre
disposizioni di legge vigenti ovvero che non siano
riconducibili alle ulteriori ipotesi ivi prospettate. A
sua volta, l'art. 64, comma 4-bis, stabilisce che la
tipizzazione delle cause di esclusione debba essere
effettuata ex ante dall'Autorit� nei bandi tipo e che le
stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, sono
tenute a motivare espressamente in ordine alle eventuali
deroghe rispetto a quanto ivi previsto.
In merito, � da escludersi che la deroga possa
riguardare qualunque indicazione contenuta nel bando
quadro e nei bandi tipo, poich� a ci� osterebbe proprio
l'ultimo periodo dell'art.
46, comma 1-bis. Dal
combinato disposto dei citati articoli
64 comma 4-bis e
46, comma 1-bis deriva, quindi, che le eventuali deroghe
al bando tipo, ancorch� motivate, non possono consistere
nell'introduzione di clausole contrastanti con il
disposto del citato
art. 46 comma 1-bis, atteso che le
stesse sarebbero affette da nullit�. La sanzione di
nullit�, in luogo di quella classica dell'annullabilit�
dell'atto amministrativo, induce infatti a ritenere che
le clausole di bandi e lettere invito, che prevedano
cause di esclusione non consentite, siano
automaticamente inefficaci e vadano disapplicate dal
seggio di gara, senza necessit� di annullamento
giurisdizionale.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il
presente documento contiene una prima attuazione del
dettato normativo, in quanto indica le cause di
esclusione legittime secondo i criteri stabiliti
dall'art.
46, comma 1-bis pi� volte citato. Il bando
quadro � una cornice di riferimento per orientare il
comportamento delle stazioni appaltanti per quanto
attiene alla corretta applicazione dell'art.
46 comma
1-bis del Codice, sia in fase di predisposizione della
documentazione di gara che nella successiva valutazione
del comportamento dei concorrenti, secondo quanto gi�
osservato. Le indicazioni contenute nel bando quadro
sono prodromiche rispetto all'elaborazione dei modelli
specifici distinti per lavori, servizi e forniture
(bandi tipo), in quanto mirano ad enucleare un minimo
comune denominatore valevole in via trasversale.
Rispetto alle cause tipizzate nel bando quadro, le
stazioni appaltanti possono prevedere ulteriori cause di
esclusione, previa adeguata e specifica motivazione con
riferimento a disposizioni di leggi vigenti ovvero agli
ulteriori criteri previsti dall'art.
46, comma 1-bis del
Codice.
Occorre, altres�, puntualizzare che le indicazioni
fornite nel presente documento circa la verifica del
possesso dei requisiti andranno necessariamente
riconsiderate alla luce dell'entrata in funzione della
Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP),
istituita presso l'Autorit� dall'art. 62-bis del d.lgs.
7 marzo 2005, n. 82. Si rammenta, in proposito che, ex
art. 6-bis, comma 1, del Codice, dal 1� gennaio 2013, la
documentazione comprovante il possesso dei requisiti per
la partecipazione alle procedure di gara sar� acquisita
nella BDNCP. L'Autorit� stabilir� con propria
deliberazione, i dati concernenti la partecipazione alle
gare e la valutazione delle offerte in relazione ai
quali � obbligatoria l'inclusione della documentazione
nella BDNCP, nonch� i termini e le regole tecniche per
l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei
predetti dati.
Il presente documento � suddiviso, per comodit� di
lettura, secondo le tre categorie previste dall'art.
46,
comma 1-bis, ed in particolare:
1. Parte I, Adempimenti previsti dal Codice, dal
Regolamento o da altre disposizioni di legge vigenti;
2. Parte II, Carenza di elementi essenziali ed
incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell' offerta;
3. Parte III Irregolarit� concernenti gli adempimenti
formali di partecipazione alla gara (non integrit� del
plico contenente l'offerta o la domanda di
partecipazione o altre irregolarit� relative alla
chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio
di segretezza delle offerte).
Detta suddivisione non �, tuttavia, da intendersi in
maniera rigida, giacch� sussistono ipotesi di esclusione
riconducibili contemporaneamente a pi� di una delle
menzionate categorie. |