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PARTE I - Adempimenti previsti da disposizioni di legge vigenti

 

1. Indicazioni generali

Uno dei principali problemi applicativi posti dall'art. 46, comma 1-bis deriva dal fatto che, mentre possono ritenersi senza dubbio legittime le clausole dei bandi che prevedono l'esclusione a fronte di prescrizioni la cui violazione � sanzionata espressamente da una norma con l'esclusione dalla gara (ad esempio, mancata presentazione dell'impegno del fideiussore ai sensi dell'art. 75, comma 8, Codice), pi� complesse sono le ipotesi in cui il concorrente violi una prescrizione alla quale non si accompagna una espressa comminatoria di esclusione (ad esempio, mancata o errata presentazione della cauzione provvisoria ex art. 75 del Codice).

In tale seconda ipotesi, pur mancando la sanzione espressa dell'esclusione, qualora vi sia una previsione che comunque imponga o vieti quel dato comportamento (come �, appunto, nel caso della cauzione provvisoria ad opera dell'art. 75 del Codice dei contratti), la stazione appaltante non pu� non disporre l'esclusione dalla gara.

Pertanto, devono essere considerati imposti a pena di esclusione tutti i comportamenti prescritti/vietati dal Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme rilevanti) per i quali, pur non essendo comminata espressamente la sanzione dell'esclusione, la formulazione della norma di riferimento sia tale da voler indicare un obbligo ovvero un divieto o, pi� in generale, concerna un adempimento necessario ad assicurare il corretto svolgimento del confronto concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 7 giugno 2012, secondo cui � evidente che �la esclusione dalle gare possa essere disposta, oltre che nei casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione�; in senso conforme, gi� Cons. St., sentenza n. 1471 del 16 marzo 2012). Tale interpretazione si avvalora anche sulla base dell'argomento testuale desumibile dallo stesso art. 46, laddove viene impiegato il termine "prescrizioni" che, non potendo essere considerato come sinonimo di "disposizioni", deve necessariamente riferirsi all'insieme di norme che prescrivono adempimenti atti a garantire una corretta valutazione del concorrente e dell'offerta. A ben guardare, inoltre, tale interpretazione � l'unica atta a preservare la valenza prescrittiva propria della norma giuridica, la quale nel dettare un dato adempimento non pu� che ritenersi ad ogni effetto vincolante per la generalit� dei suoi destinatari.

La dizione utilizzata dall'art. 46 (�mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti�) deve, quindi, essere considerata come autonoma ed alternativa rispetto a quanto previsto nella seconda parte del medesimo articolo (�nonch� nei casi di incertezza assoluta��). Si tratta, cio�, di una disposizione generale, posta a chiusura del sistema, la quale comprende in s� tutte le ipotesi in cui sia riscontrabile una violazione del Codice o del Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto prescrittivo), senza la necessit� che la prescrizione violata si esprima esplicitamente in termini di un dover essere o di un obbligo e senza che sia espressamente comminata l'esclusione. Quest'ultima, inoltre, pu� essere disposta a prescindere da una espressa previsione nella lex specialis, qualora essa derivi direttamente dall'applicazione della norma in ipotesi violata ai sensi dell'art. 46, comma 1. Quanto precede vale con riguardo all'intero procedimento di gara, dalla prequalificazione all'offerta.

A titolo esemplificativo, in caso di procedure ristrette, deve ritenersi ammissibile introdurre una clausola di esclusione che operi gi� in sede di prequalificazione, allorquando si sia in presenza di violazioni di norme, che, pur non avendo il carattere di un dovere o un obbligo e pur non prevedendo esplicitamente l'esclusione, hanno tuttavia un contenuto prescrittivo. Diversamente, rimarrebbero, ad esempio, prive di una disciplina sanzionatoria tutte le violazioni in tema di formazione dei raggruppamenti di concorrenti o di progettisti.

Correlativamente, devono ritenersi affette da nullit� le prescrizioni che, nei bandi di gara, impongano un dato adempimento ai partecipanti, a pena di esclusione, senza che vi sia una specifica copertura nella normativa vigente (o che si producano le ulteriori conseguenze previste dall'art. 46, comma 1 bis.

Alla luce delle considerazioni sopra formulate, possono ritenersi legittime, le cause di esclusione riconducibili alle seguenti categorie di norme:

1) Possesso dei requisiti generali e speciali di partecipazione;

2) Termini per la presentazione delle offerte

3) Prescrizioni relative alla partecipazione congiunta alle procedure ed ai divieti di partecipazione plurima o contestuale;

4) Mancato o inesatto adempimento alla richiesta di chiarimenti;

5) Disposizioni in materia di presentazione e valutazione delle offerte;

6) Mancato versamento del contributo all'Autorit�;

7) Ulteriori cause di esclusione previste da norme. Di seguito l'illustrazione delle singole categorie di norme come tipizzate dal presente documento.