Uno dei principali problemi applicativi posti dall'art.
46, comma 1-bis deriva dal fatto che, mentre possono
ritenersi senza dubbio legittime le clausole dei bandi
che prevedono l'esclusione a fronte di prescrizioni la
cui violazione � sanzionata espressamente da una norma
con l'esclusione dalla gara (ad esempio, mancata
presentazione dell'impegno del fideiussore ai sensi
dell'art. 75, comma 8, Codice), pi� complesse sono le
ipotesi in cui il concorrente violi una prescrizione
alla quale non si accompagna una espressa comminatoria
di esclusione (ad esempio, mancata o errata
presentazione della cauzione provvisoria ex
art. 75 del
Codice).
In tale seconda ipotesi, pur mancando la sanzione
espressa dell'esclusione, qualora vi sia una previsione
che comunque imponga o vieti quel dato comportamento
(come �, appunto, nel caso della cauzione provvisoria ad
opera dell'art. 75 del Codice dei contratti), la
stazione appaltante non pu� non disporre l'esclusione
dalla gara.
Pertanto, devono essere considerati imposti a pena di
esclusione tutti i comportamenti prescritti/vietati dal
Codice o dal Regolamento (ovvero da altre norme
rilevanti) per i quali, pur non essendo comminata
espressamente la sanzione dell'esclusione, la
formulazione della norma di riferimento sia tale da
voler indicare un obbligo ovvero un divieto o, pi� in
generale, concerna un adempimento necessario ad
assicurare il corretto svolgimento del confronto
concorrenziale (in tal senso, cfr. da ultimo, adunanza
plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 7 giugno 2012,
secondo cui � evidente che �la esclusione dalle gare
possa essere disposta, oltre che nei casi in cui
disposizioni del codice o del regolamento la prevedano
espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni
impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o
candidati, o dettino norme di divieto, pur senza
prevedere una espressa sanzione di esclusione�; in senso
conforme, gi� Cons. St., sentenza n. 1471 del 16 marzo
2012). Tale interpretazione si avvalora anche sulla base
dell'argomento testuale desumibile dallo stesso art. 46,
laddove viene impiegato il termine "prescrizioni" che,
non potendo essere considerato come sinonimo di
"disposizioni", deve necessariamente riferirsi
all'insieme di norme che prescrivono adempimenti atti a
garantire una corretta valutazione del concorrente e
dell'offerta. A ben guardare, inoltre, tale
interpretazione � l'unica atta a preservare la valenza
prescrittiva propria della norma giuridica, la quale nel
dettare un dato adempimento non pu� che ritenersi ad
ogni effetto vincolante per la generalit� dei suoi
destinatari.
La dizione utilizzata dall'art.
46 (�mancato adempimento
alle prescrizioni previste dal presente codice e dal
regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti�)
deve, quindi, essere considerata come autonoma ed
alternativa rispetto a quanto previsto nella seconda
parte del medesimo articolo (�nonch� nei casi di
incertezza assoluta��). Si tratta, cio�, di una
disposizione generale, posta a chiusura del sistema, la
quale comprende in s� tutte le ipotesi in cui sia
riscontrabile una violazione del Codice o del
Regolamento (o di altre leggi aventi contenuto
prescrittivo), senza la necessit� che la prescrizione
violata si esprima esplicitamente in termini di un dover
essere o di un obbligo e senza che sia espressamente
comminata l'esclusione. Quest'ultima, inoltre, pu�
essere disposta a prescindere da una espressa previsione
nella lex specialis, qualora essa derivi direttamente
dall'applicazione della norma in ipotesi violata ai
sensi dell'art.
46, comma 1. Quanto precede vale con
riguardo all'intero procedimento di gara, dalla prequalificazione all'offerta.
A titolo esemplificativo, in caso di procedure
ristrette, deve ritenersi ammissibile introdurre una
clausola di esclusione che operi gi� in sede di
prequalificazione, allorquando si sia in presenza di
violazioni di norme, che, pur non avendo il carattere di
un dovere o un obbligo e pur non prevedendo
esplicitamente l'esclusione, hanno tuttavia un contenuto
prescrittivo. Diversamente, rimarrebbero, ad esempio,
prive di una disciplina sanzionatoria tutte le
violazioni in tema di formazione dei raggruppamenti di
concorrenti o di progettisti.
Correlativamente, devono ritenersi affette da nullit� le
prescrizioni che, nei bandi di gara, impongano un dato
adempimento ai partecipanti, a pena di esclusione, senza
che vi sia una specifica copertura nella normativa
vigente (o che si producano le ulteriori conseguenze
previste dall'art.
46, comma 1 bis.
Alla luce delle considerazioni sopra formulate, possono
ritenersi legittime, le cause di esclusione
riconducibili alle seguenti categorie di norme:
1) Possesso dei requisiti generali e speciali di
partecipazione;
2) Termini per la presentazione delle offerte
3) Prescrizioni relative alla partecipazione congiunta
alle procedure ed ai divieti di partecipazione plurima o
contestuale;
4) Mancato o inesatto adempimento alla richiesta di
chiarimenti;
5) Disposizioni in materia di presentazione e
valutazione delle offerte;
6) Mancato versamento del contributo all'Autorit�;
7) Ulteriori cause di esclusione previste da norme. Di
seguito l'illustrazione delle singole categorie di norme
come tipizzate dal presente documento.