Alcune precisazioni sono necessarie anche con riguardo
alla discussa tematica del cd. raggruppamento
sovrabbondante. L'Autorit� garante della concorrenza e
del mercato ha sviluppato, nel tempo, un orientamento
consistente nel suggerire alle stazioni appaltanti la
possibilit� di inserire nei bandi di gara clausole di
esclusione dei raggruppamenti costituiti da due o pi�
imprese che gi� singolarmente posseggono i requisiti
finanziari e tecnici per partecipare alla gara. La
costituzione di un raggruppamento che, nel concreto,
presenti connotazioni tali da potersi ritenere
"macroscopicamente" anticoncorrenziale si porrebbe in
violazione dell'art. 101 del Trattato sul Funzionamento
dell'Unione europea, che, al pari dell'art. 2 della
legge 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese aventi
per oggetto o per effetto quello di falsare e/o
restringere la concorrenza. La possibilit� di escludere
i raggruppamenti dovrebbe, quindi, fondarsi sulla
contemporanea convergenza di elementi di carattere
formale (il possesso dei requisiti) e sostanziale (le
concrete potenzialit� anticoncorrenziali del
raggruppamento), la cui verifica andrebbe operata della
stazione appaltante per accertare la sussistenza di una
volont� collusiva delle imprese partecipanti al
raggruppamento. La previsione di una siffatta clausola
di esclusione � espressamente consentita per le gare
indette per l'affidamento dei servizi pubblici locali,
ai sensi dell'art. 4, comma 11, lett. d) del d.l. 13
agosto 2011 n. 138 (convertito dalla legge 15 settembre
2011 n. 148), secondo cui, al fine di promuovere e
proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati
interessati, il bando di gara o la lettera di invito
possono prevedere l'esclusione di "forme di aggregazione
o di collaborazione tra soggetti che possiedono
singolarmente i requisiti tecnici ed economici di
partecipazione alla gara, qualora, in relazione alla
prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la
collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi
della concorrenza sulla base di un'oggettiva e motivata
analisi che tenga conto di struttura, dimensione e
numero degli operatori del mercato di riferimento''. La
norma consente quindi alle stazioni appaltanti di
prevedere nel bando di gara o nella lettera di invito
l'esclusione di raggruppamenti sovrabbondanti al
verificarsi di effetti restrittivi della concorrenza..
Per le gare in settori diversi dai servizi pubblici
locali, la posizione della giurisprudenza amministrativa
non � concorde. E' stato posto in rilievo che la vigente
disciplina degli appalti pubblici non vieta ad imprese
gi� selezionate nella fase di prequalificazione - e,
dunque, gi� in possesso dei requisiti di partecipazione
- di associarsi temporaneamente in vista della gara e
che, pertanto, un raggruppamento sovradimensionato non
pu� considerarsi, di per s�, vietato. L'art. 37, comma
12, del Codice prevede, infatti, che, in caso di
procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo
competitivo, l'operatore economico invitato
individualmente o il candidato ammesso individualmente
nella procedura di dialogo competitivo hanno la facolt�
di presentare un'offerta o di trattare per s� o quale
mandatario di operatori riuniti.
Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale
di partecipazione per i raggruppamenti "sovrabbondanti";
la stazione appaltante potr� valutare l'inserimento di
una clausola di esclusione del tenore di quella prevista
per i servizi pubblici locali, motivandola in relazione
all'assetto del mercato ed all'entit� dell'appalto,
fermo restando che l'esclusione non pu� mai essere
automatica ma potr� essere comminata qualora il
raggruppamento sia, in concreto macroscopicamente anti
concorrenziale.