Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di
garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia
nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in
quella privatistica di esecuzione del contratto.
Con specifico riguardo alla fase di partecipazione alla
procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni
dettate sulle garanzie a corredo dell'offerta, che
coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata
sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.
Occorre, in proposito, distinguere tra contratti nei
settori ordinari e contratti nei settori speciali. Per i
settori ordinari, la norma di riferimento � costituita
dall'art. 75 del Codice, il quale, tuttavia, commina
espressamente l'esclusione soltanto per la mancata
presentazione dell'impegno del fideiussore �a rilasciare
la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto,
di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse
affidatario� (cfr. comma 8). Attesa la chiara
disposizione normativa, qualora l'offerta presentata sia
sprovvista dell'impegno del fideiussore, la stazione
appaltante dovr� procedere all'esclusione automatica del
concorrente, senza possibilit� di richiederne la
presentazione ex post.
Peraltro, dalla lettura della richiamata disposizione
emerge chiaramente che la stessa presenta un contenuto
immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui
deve ritenersi che la presentazione della cauzione
provvisoria, nei termini ivi contemplati, costituisca un
adempimento necessario a pena di esclusione. E' stato,
in proposito, osservato che la garanzia provvisoria
assolve allo scopo di assicurare la seriet� dell'offerta
e di costituire una liquidazione preventiva e
forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla
stipula del contratto per recesso o per difetto dei
requisiti del concorrente. In quanto tale, essa
costituisce parte integrante della offerta e non un mero
elemento di corredo della stessa (Cons. Stato Sez. V, 12
giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Campania n. 10315/2007).
L'offerta presentata senza la garanzia ovvero con una
garanzia sprovvista degli elementi di cui all'art. 75 ,
comma 4, �, quindi, carente di un elemento essenziale e,
per ci� stesso, non ammissibile.
A titolo esemplificativo, non � sufficiente che
l'operatore economico si impegni a presentare la
cauzione ovvero dichiari di esserne nella disponibilit�,
senza produrla materialmente. Pi� in dettaglio, il comma
1 dell'art. 75 prescrive che �l'offerta � corredata da
una garanzia, pari al due per cento del prezzo base
indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di
cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente�; il
successivo comma 4 dell'art. 75 stabilisce che �la
garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al
beneficio della preventiva escussione del debitore
principale, la rinuncia all'eccezione di cui
all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonch�
l'operativit� della garanzia medesima entro quindici
giorni, a semplice richiesta scritta della stazione
appaltante�.
Nel caso degli appalti di lavori la cauzione �
parametrata all'importo dei complessivo dei lavori,
compresi gli oneri per la sicurezza; nel caso di appalto
integrato devono essere compresi anche gli oneri della
progettazione.
Ai sensi dell'art. 75, comma 7, l'importo della
garanzia, e del suo eventuale rinnovo, � ridotto del
cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali
venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi
delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della
serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del
sistema di qualit� conforme alle norme europee della
serie UNI CEI ISO 9000. La norma deve essere coordinata
con quanto prescritto dall'art. 63 del Regolamento ai
fini della qualificazione nelle classifiche superiori
alla I ed alla II, per la quale le imprese devono
possedere obbligatoriamente il sistema di qualit�
aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN
ISO 9000. Pertanto, in tal caso, l'importo della
cauzione � da ritenersi sempre dimidiato. Nelle altre
ipotesi, l'art. 75 comma 7 prescrive che l'operatore
economico segnali, in sede di offerta, il possesso del
requisito e lo documenti nei modi prescritti dalle norme
vigenti: di conseguenza, la presentazione di una
cauzione dimidiata senza che il possesso della
certificazione di qualit� venga debitamente segnalato
costituisce causa di esclusione. E', invece, ammissibile
consentire al concorrente di integrare la documentazione
attestante il possesso della certificazione, qualora
questa sia stata segnalata, purch� sussistente al
momento della scadenza del termine per la presentazione
delle offerte/domanda di partecipazione.
Con riguardo, invece, ai settori speciali, si rileva che
l'art. 75 del Codice non � richiamato dall'art. 206,
comma 1, e, pertanto, non sembra rientrare tra le
disposizioni che trovano immediata applicazione
nell'ambito di tali settori. Tuttavia, il comma 3
dell'art. 206 prevede espressamente che, nel rispetto
del principio di proporzionalit�, gli enti aggiudicatori
possano applicare altre disposizioni della parte II del
Codice, alla cui osservanza non sono obbligati,
indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara,
ovvero, nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui
si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta.
Ci� significa che l'applicazione dell'art. 75 potrebbe
essere legittimamente disposta dalla lex specialis, ove
ritenuto opportuno e congruente con l'oggetto del
contratto. In tal caso, tornerebbero valide le
considerazioni esposte con riguardo ai settori ordinari.
Fermo restando quanto precede, pi� complessa appare
l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria
di importo deficitario, giacch� parte della
giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del
soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia.
Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi
generali che presiedono l'applicazione dell'art. 46,
comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale,
ammissibile solo ove non incida sulla parit� di
trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di
specie, in caso di evidente errore formale.
Alla luce di quanto osservato, possono costituire cause
di esclusione:
1) mancata presentazione della cauzione provvisoria;
2) cauzione non conforme a quanto stabilito dall'art. 75
comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al
beneficio della preventiva escussione del debitore
principale, della rinuncia all'eccezione di cui
all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonch�
priva della clausola di operativit� della garanzia
medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta
scritta della stazione appaltante;
3) cauzione di importo errato; in tale ultima ipotesi
rientra il caso della cauzione presentata in misura
dimezzata senza l'osservanza di quanto osservato sul
possesso di certificazione del sistema di qualit�
conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO
9000;
4) cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto
garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve
essere intestata a tutte le imprese associande;
5) cauzione prestata con modalit� non consentite;
6) cauzione prestata con validit� inferiore a quella
prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a
centottanta giorni come prescritto dall'art. 75, comma
5;
7) cauzione non sottoscritta o con sottoscrizione non
autenticata; � controversa la legittimit� della clausola
del bando che imponga la sottoscrizione della polizza
fideiussoria sia da parte della banca emittente che
dall'impresa concorrente (in senso affermativo, parere
AVCP 9/2/2011 n. 24 che richiama lo schema tipo 1.1.
allegato al DM. 12 marzo 2004, n. 123);
8) mancata presentazione dell'impegno del fideiussore �a
rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del
contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente
risultasse affidatario� (cfr.
art. 75, comma 8).
E' opportuno puntualizzare che le eventuali carenze
nella presentazione della cauzione definitiva di cui
all'art. 113 valgono quali cause di decadenza
dell'affidamento ed escussione della cauzione
provvisoria.