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5. Presentazione della cauzione provvisoria

Il Codice disegna un peculiare e specifico sistema di garanzie, volto a tutelare la stazione appaltante sia nella fase pubblicistica di scelta del contraente sia in quella privatistica di esecuzione del contratto.

Con specifico riguardo alla fase di partecipazione alla procedura di gara, assumono rilievo le disposizioni dettate sulle garanzie a corredo dell'offerta, che coprono la stazione appaltante dal rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario. Occorre, in proposito, distinguere tra contratti nei settori ordinari e contratti nei settori speciali. Per i settori ordinari, la norma di riferimento � costituita dall'art. 75 del Codice, il quale, tuttavia, commina espressamente l'esclusione soltanto per la mancata presentazione dell'impegno del fideiussore �a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario� (cfr. comma 8). Attesa la chiara disposizione normativa, qualora l'offerta presentata sia sprovvista dell'impegno del fideiussore, la stazione appaltante dovr� procedere all'esclusione automatica del concorrente, senza possibilit� di richiederne la presentazione ex post.

Peraltro, dalla lettura della richiamata disposizione emerge chiaramente che la stessa presenta un contenuto immediatamente prescrittivo e vincolante, tale per cui deve ritenersi che la presentazione della cauzione provvisoria, nei termini ivi contemplati, costituisca un adempimento necessario a pena di esclusione. E' stato, in proposito, osservato che la garanzia provvisoria assolve allo scopo di assicurare la seriet� dell'offerta e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso non si addivenga alla stipula del contratto per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente. In quanto tale, essa costituisce parte integrante della offerta e non un mero elemento di corredo della stessa (Cons. Stato Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746; T.A.R. Campania n. 10315/2007). L'offerta presentata senza la garanzia ovvero con una garanzia sprovvista degli elementi di cui all'art. 75 , comma 4, �, quindi, carente di un elemento essenziale e, per ci� stesso, non ammissibile.

A titolo esemplificativo, non � sufficiente che l'operatore economico si impegni a presentare la cauzione ovvero dichiari di esserne nella disponibilit�, senza produrla materialmente. Pi� in dettaglio, il comma 1 dell'art. 75 prescrive che �l'offerta � corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente�; il successivo comma 4 dell'art. 75 stabilisce che �la garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonch� l'operativit� della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante�.

Nel caso degli appalti di lavori la cauzione � parametrata all'importo dei complessivo dei lavori, compresi gli oneri per la sicurezza; nel caso di appalto integrato devono essere compresi anche gli oneri della progettazione.

Ai sensi dell'art. 75, comma 7, l'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, � ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualit� conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. La norma deve essere coordinata con quanto prescritto dall'art. 63 del Regolamento ai fini della qualificazione nelle classifiche superiori alla I ed alla II, per la quale le imprese devono possedere obbligatoriamente il sistema di qualit� aziendale conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000. Pertanto, in tal caso, l'importo della cauzione � da ritenersi sempre dimidiato. Nelle altre ipotesi, l'art. 75 comma 7 prescrive che l'operatore economico segnali, in sede di offerta, il possesso del requisito e lo documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti: di conseguenza, la presentazione di una cauzione dimidiata senza che il possesso della certificazione di qualit� venga debitamente segnalato costituisce causa di esclusione. E', invece, ammissibile consentire al concorrente di integrare la documentazione attestante il possesso della certificazione, qualora questa sia stata segnalata, purch� sussistente al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte/domanda di partecipazione.

Con riguardo, invece, ai settori speciali, si rileva che l'art. 75 del Codice non � richiamato dall'art. 206, comma 1, e, pertanto, non sembra rientrare tra le disposizioni che trovano immediata applicazione nell'ambito di tali settori. Tuttavia, il comma 3 dell'art. 206 prevede espressamente che, nel rispetto del principio di proporzionalit�, gli enti aggiudicatori possano applicare altre disposizioni della parte II del Codice, alla cui osservanza non sono obbligati, indicandolo nell'avviso con cui si indice la gara, ovvero, nelle procedure in cui manchi l'avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta. Ci� significa che l'applicazione dell'art. 75 potrebbe essere legittimamente disposta dalla lex specialis, ove ritenuto opportuno e congruente con l'oggetto del contratto. In tal caso, tornerebbero valide le considerazioni esposte con riguardo ai settori ordinari.

Fermo restando quanto precede, pi� complessa appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario, giacch� parte della giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del soccorso istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema di integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla parit� di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di specie, in caso di evidente errore formale.

Alla luce di quanto osservato, possono costituire cause di esclusione:

1) mancata presentazione della cauzione provvisoria;

2) cauzione non conforme a quanto stabilito dall'art. 75 comma 4 e, pertanto, priva della rinuncia espressa al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, della rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile, nonch� priva della clausola di operativit� della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante;

3) cauzione di importo errato; in tale ultima ipotesi rientra il caso della cauzione presentata in misura dimezzata senza l'osservanza di quanto osservato sul possesso di certificazione del sistema di qualit� conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000;

4) cauzione sprovvista dell'indicazione del soggetto garantito; nel caso di ATI costituenda, la cauzione deve essere intestata a tutte le imprese associande;

5) cauzione prestata con modalit� non consentite;

6) cauzione prestata con validit� inferiore a quella prescritta dal bando o, in mancanza, inferiore a centottanta giorni come prescritto dall'art. 75, comma 5;

7) cauzione non sottoscritta o con sottoscrizione non autenticata; � controversa la legittimit� della clausola del bando che imponga la sottoscrizione della polizza fideiussoria sia da parte della banca emittente che dall'impresa concorrente (in senso affermativo, parere AVCP 9/2/2011 n. 24 che richiama lo schema tipo 1.1. allegato al DM. 12 marzo 2004, n. 123);

8) mancata presentazione dell'impegno del fideiussore �a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario� (cfr. art. 75, comma 8).

E' opportuno puntualizzare che le eventuali carenze nella presentazione della cauzione definitiva di cui all'art. 113 valgono quali cause di decadenza dell'affidamento ed escussione della cauzione provvisoria.